Inwestycje drogowe pod lupą

Inwestycje drogowe, począwszy od tych mniejszych na szczeblu gminy, a skończywszy na wielkich projektach autostradowych, są jednym z ważniejszych elementów wpływających na rozwój naszego kraju, dlatego tak ważne jest odpowiednie przygotowanie przetargu. Zamawiającym, niestety, zdarza się popełniać błędy na etapie tworzenia projektów umów czy też samej organizacji warunków uczestnictwa w przetargu.

Ogłoszenie upadłości a umowa

Bardzo często w projektach umów załączonych do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako „SIWZ”) spotyka się zapis, stanowiący że: „Zamawiający ma prawo do odstąpienia od umowy w razie ogłoszenia upadłości Wykonawcy” lub „Umowa wygasa w wypadku ogłoszenia upadłości jednej ze stron” lub „W wypadku ogłoszenia upadłości jednej ze stron, druga strona będzie uprawniona do odstąpienia od niniejszej umowy”. Powstaje zatem zasadnicze pytanie, czy takie postanowienie jest dopuszczalne i prawnie skuteczne? Wprowadzenie takiego zapisu do umowy o roboty budowlane nie wywołuje żadnych skutków prawnych, gdyż jest niezgodne z przepisami ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe i naprawcze. Zgodnie z art. 83 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. – upadłościowe i naprawcze (Dz. U. z 2009 r. 175.1361 t.j. ze zm.): Nieważne są postanowienia umowy zastrzegające na wypadek ogłoszenia upadłości zmianę lub rozwiązanie stosunku prawnego, którego stroną jest upadły. Nieważna czynność prawna nie wywołuje żadnych skutków prawnych ani wobec wykonawcy, ani wobec zamawiającego, ani wobec osób trzecich. W razie sporu sąd powinien uwzględnić nieważność z urzędu, a więc wówczas, gdy żadna ze stron na nieważność się nie powołuje.

Należy zwrócić uwagę, że sankcja nieważności dotyczy jedynie konkretnego zapisu umownego, natomiast pozostaje bez wpływu na obowiązywanie samej umowy. Praktyka obrotu gospodarczego ostatnich lat wypracowała nowy typ klauzuli zastrzegającej określone skutki prawne na wypadek upadłości wykonawcy. Dokładnie rzecz ujmując, skutek w postaci odstąpienia od umowy lub możliwość jej wypowiedzenia przez zamawiającego zostaje zastrzeżony na wypadek samego złożenia do sądu wniosku o ogłoszenie upadłości. Prawo upadłościowe przewiduje sankcję nieważności dla zapisów umownych odnoszących się do ogłoszenia upadłości (uwzględniając wniosek o ogłoszenie upadłości, sąd wydaje postanowienie o ogłoszeniu upadłości), natomiast tutaj mamy etap złożenia wniosku. Wynikałoby zatem z tego, że postanowienia umowne przyjmujące za „punkt bazowy” złożenie wniosku o upadłość są de facto dopuszczalne. Niebezpieczeństwo związane z taką interpretacją przepisów kryje się w całościowej analizie prawnej umowy oraz okoliczności sprawy, gdyż zamawiający może spotkać się zarzutem próby obejścia przepisu art. 83 prawa upadłościowego. W konsekwencji na podstawie art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego, to jest: Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy, zapis byłby uznany za dotknięty nieważnością.

Inwestycje drogowe zarówno te wielomilionowe na budowy autostrad czy dróg ekspresowych, jak i mniejsze gminne przetargi na budowy lub remonty dróg zagrożone są upadłością ich wykonawców. Kary umowne czy też kaucje gwarancyjne są instrumentem zabezpieczającym inwestycje przed potencjalnymi problemami wykonawców. Nie są to jednak środki, które możemy uznać za w stu procentach wystarczające. Zamawiający powinien „znać” sytuację swojego wykonawcy i możliwie szybko reagować na zagrożenia, jednocześnie działając zgodnie z prawem i w jego ramach. Rozwiązania, które zamawiający może wziąć pod uwagę, kształtując zapisy projektu umowy o wykonanie robót budowlanych w zakresie odstąpienia od umowy z powodu zagrożenia